筆者上月16日於本報「司法烏龍檔案：記一件搶另案起訴事實審判的訴外、突襲裁判」專欄中，評述台南高分院審判長張瑛宗與受命法官張震一件「憑空多出一項參與犯罪組織罪事實與罪名」的完全訴外、突襲性裁判。當時，筆者對於此等荒謬離譜的誤判已是十分震驚。

豈料，如同販毒、竊盜、詐欺之類的「慣犯」有「犯罪習慣模式」可循，法官的離譜誤判也有「烏龍論證模式」可查。張瑛宗與張震的離譜論證，據筆者近日查詢，又發現一件完全訴外、突襲性裁判──「憑空冒出來的共同正犯」案例，即本文要評述的歐晉綸被訴販賣三級毒品搖頭丸案（下稱《歐案》）。

壹：歐晉綸販賣三級毒品搖頭丸案──「憑空冒出來的共同正犯」，一審是證人，二審成了共同正犯

據台南地檢署檢察官沈昌錡的起訴意旨，《歐案》是台南警方於112年3月14日下午5時許，在台南市金華路與健康路中，攔查吸毒犯陳依庭駕車違規跨越雙白線，在陳女背包中取出k他命一小包（個人吸用），並於副駕座腳踏墊綠色紙袋中搜出3袋搖頭丸，循線查獲的，販毒被告歐晉綸是有販毒咖啡包前科的小毒販。

檢察官起訴歐晉綸的主要證據，是陳依庭、劉芫慶、曾志揚於警詢及偵訊之證述，歐晉綸雖然坦承劉芫慶與陳依庭於112年3月8日晚間曾至他的住處找他，亦坦承他曾將裝有搖頭丸的綠色袋子，於同年月14日下午5時許交與陳依庭，但他堅詞否認曾販賣本件扣案之第三級毒品。

《歐案》台南地院審理後以「證據不足以證明被告犯罪」為由，判決歐晉綸無罪，檢察官莊立鈞不服上訴，上訴書中敘及被告「有販賣或與『小揚』共同販賣毒品」之情，台南高分院審判長張瑛宗與受命法官張震於114年9月改依共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，判處8年6月有期徒刑，被告歐晉綸不服上訴，最高法院審判長梁宏哲於115年4月1日撤銷台南高分院誤判發回更審。（參見115年度台上字第270號判決）

《歐案》現由台南高分院更一審審判中，筆者無意揣測或評述被告歐晉綸是否應論罪處刑，以下僅僅針對張瑛宗與張震的誤判離譜態樣評述。

貳：對被告歐晉綸而言，是「憑空冒出一個共同正犯」──曾志揚，侵害他的防禦權與辯護倚賴權的完全訴外、突襲性裁判

綜觀最高法院的指摘發回要旨，可以確知，張瑛宗與張震的論證違誤，最離譜之處，即是將檢察官原起訴被告「單獨正犯」販毒，一審也依「單獨正犯」販毒審理，張瑛宗與張震審理時，竟未踐行告知義務：明確告知被告參與型態變更，亦未將「是否成立共同正犯」納入檢辯攻防爭點，即逕行撤銷一審無罪判決，改判被告有罪，且認定被告是販毒案的「共同正犯」──另一共犯是偵查中及一審的證人曾志揚，這是典型的侵害被告防禦權與辯護倚賴權之訴外裁判、突襲性裁判。

最高法院審判長梁宏哲的發回指摘理由，可謂言簡意賅。

首先，是闡明法院依職權應行之告知義務，具有獨立性與必要性，不得以檢察官上訴意旨所為，遽認足以取代。

亦即，檢察官上訴書中雖然提及被告與「小揚」有成立販毒共同正犯之可能，但是，仍然不能替代法院依職權應盡的告知義務。

具體而言，張瑛宗與張震的審判，不僅在審判期日只諭知犯罪嫌疑及罪名「詳如起訴書所載」，並未告知曾志揚可能成為「共同正犯」的事實，而且，在踐行證據調查及言詞辯論時，也未明確告知被告其犯罪參與型態可能變更為共同正犯，致使被告歐晉綸與其律師均無從防禦。

其次，據最高法院審判長梁宏哲的發回意旨，上述所謂的「詳如起訴書所載」一節，是導致被告與辯護人盲目辯護的「程序陷阱」。

筆者則認為，在諸多筆者評述過的訴外裁判、突襲性裁判的烏龍審判案例中，「詳如起訴書所載」幾乎是「例稿」，堪稱是承審法官含糊籠統、草率怠忽界定刑事審判範圍、罔顧被告防禦權及辯護倚賴權的淵藪。

再次，關於被告歐晉綸與曾志揚成立販毒的共同正犯一節，張瑛宗與張震的論證也很離譜──引用劉芫慶的證述與陳依庭的證言相互補強，據以認定歐與曾兩人成之共同販賣毒品犯行。劉芫慶的證言是：她是透過歐晉綸聯絡曾志揚，並將價款交予曾志揚；而陳依庭的證言是：當時與劉芫慶現場交易毒品的人是歐晉綸和曾志揚，但收錢的是歐晉綸。

這段互為補強的論證很明顯且嚴重的缺環是：依劉、陳兩人的證言，曾志揚與歐晉綸是否為販毒共同正犯，仍有疑點待詳查，不可輕率認定。可是，張瑛宗與張震竟未傳喚曾志揚到庭與被告歐晉綸、劉芫慶、陳依庭等人對質，並進行交互詰問程序，以調查「曾與歐之間是否具有犯意聯絡？是否具有行為分擔？」，更未踐行「將曾志揚與歐晉綸列為販毒共同正犯」的罪名告知及調查、辯論程序，即逕行以曾志揚於一審的證述，及劉、陳、曾等3人未經充分對質、詰問的證述事實，作為認定「歐晉綸與曾志揚是販毒共同正犯」的依據。

最後，是闡明單獨正犯與與共同正犯的刑責之不同，以及共同正犯之實質調查及詰問義務與證人證言調查程序之不同。不過，這部分法理論證，筆者不贅述，讀者有興趣可參閱前述115年度台上字第270號判決。

參：對曾志揚而言，未經檢察官起訴，未經嚴格法定程序調查、審判，莫名其妙的，就從《歐案》的「證人」轉變成為「共同正犯」了

曾志揚這個人，在《歐案》中，警方與檢察官都舉為不利被告歐晉綸的「證人」，奇怪的是，不論是一審判歐晉綸無罪，或是二審改判歐晉綸有罪，他這個「證人」究竟指證了些什麼？答辯了些什麼？統統未見承審法官引述論證，宛如無關緊要的「路人甲」，亦即，曾志揚不論是作為「證人」或是「共同被告」，在《歐案》的一、二審審判、論證中，似乎都是最被忽略的「隱形人」。

綜觀《歐案》一、二審判決，曾志揚絕對是「《歐案》是否論罪？若應論罪，究竟應論「單獨正犯」或「共同正犯」？」的重要關係人，如此重要關係人，卻成為一、二審判決、論證中的「隱形人」。而將曾志揚搞成「隱形人」的關鍵正是：張瑛宗與張震的離譜論證──完全掏空「刑事訴訟法罪名及權利告知義務」以及「共同正犯的實質調查與詰問義務」等法定訴訟程序。

因此，若單純從歷審判決可見資料觀察，對曾志揚而言，最離譜的是，雖然他未在《歐案》的判決主文中被論罪處刑，但未經檢察官起訴，未經法院的嚴格法定程序調查、審判程序，莫名其妙的，他就從《歐案》的「證人」轉變成為「共同正犯」了，是有夠倒楣的「證人」。

肆：餘論──曾志揚究竟是倒楣的「證人」？還是幸運未被起訴的販毒「共同被告」？

最後，評述完《歐案》後，筆者擬對曾志揚這個人究竟是倒楣的「證人」？還是幸運未被起訴的「共同被告」？提出一點質疑。

筆者認為，在《歐案》中，曾志揚絕對不是單純的「證人」，當然也不能輕率認定是「共同正犯」。值得探究是：曾志揚是否可能為警方「線民」？若是，究竟是單純警方「釣角辦案」的線民？還是有「陷害教唆」爭議？若不是「線民」，他是否才是本件販毒案的「單獨正犯」，而歐晉綸只是替罪羔羊？或他是檢察官漏未起訴的共同正犯？

筆者之所以有如此之質疑，最主要的關鍵在於：依據購毒者劉芫慶警詢及偵查中始終如一的證述，本案與她進行搖頭丸交易的對象均是「歐晉綸的朋友──小揚（即曾志揚），包括攜帶毒品前來及收取交易對價，歐晉綸僅是介紹「小揚」前來其住處與劉芫慶交易；還有陳依庭於台南高分院的證述，也直指當時與劉芫慶現場交易毒品的人是歐晉綸和曾志揚，但收錢的是歐晉綸。

可是，如此明確的指證，為何檢察官與警方都只將曾志揚當「證人」傳喚？台南地檢署沈昌錡檢察官的偵查、蒐證、起訴，是否失之草率或別有有隱情？檢察官莊立鈞的上訴意旨提到「曾志揚有與歐晉綸『共同販毒』之可能」，以及張瑛宗與張震將曾志揚列為《歐案》的「共同正犯」，其論證雖然荒謬離譜，但他們是否從卷證中看到了什麼端倪？筆者無法檢閱卷證，也無具體證據證實以上質疑，但案情如此詭異，不得不提出一些猜想、質疑，不敢論斷，僅供參考。